NELLA sua riunione della Commissione per le infrastrutture e le reti
del 27 marzo 2007, in particolare nella prosecuzione del 3 aprile 2007;
VISTA la legge 31 luglio 1997, n. 249 ("Istituzione dell’Autorità per
le garanzie nelle comunicazioni e norme sui sistemi delle telecomunicazioni
e radiotelevisivo”), e, in particolare, il suo art.1, comma 6, lettera
a), n. 9;
VISTA la legge 14 novembre 1995, n. 481, recante “Norme per la concorrenza
e la regolazione dei servizi di pubblica utilità. Istituzione delle
Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità;
VISTO il decreto legislativo 1 agosto 2003, n. 259, recante il Codice
delle comunicazioni elettroniche;
VISTO il decreto del Presidente della Repubblica 19 settembre 1997,
n. 318, recante regolamento per l’attuazione di direttive comunitarie
nel settore delle telecomunicazioni;
VISTA la delibera n.148/01/CONS, recante “Adozione del regolamento
concernente la risoluzione delle controversie tra organismi di telecomunicazioni”;
VISTO il regolamento concernente l’organizzazione e il funzionamento
dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, approvato con delibera
n. 316/02/CONS del 9 ottobre 2002, nel testo coordinato con le modifiche
introdotte dalla delibera n. 506/05/CONS del 21 dicembre 2005 recante
“Modifiche ed integrazioni al regolamento di organizzazione e di funzionamento
dell’Autorità”, come successivamente integrata dalle delibere n. 40/06/CONS
e 25/07/CONS;
VISTA la delibera n. 47/03/CONS del 5 febbraio 2003, concernente "Revisione
e meccanismi di programmazione dei prezzi massimi di terminazione praticati
dagli operatori di rete mobile notificati e regolamentazione dei prezzi
delle chiamate fisso-mobile praticati dagli operatori di rete fissa
notificati ";
VISTA la delibera n. 465/04/CONS del 22 dicembre 2004, recante "Consultazione
pubblica sull'identificazione ed analisi del mercato, della valutazione
del significativo potere di mercato per le imprese ivi operanti e sugli
obblighi regolamentari cui vanno soggette le imprese che dispongono
di un tale potere (mercato n. 16 fra quelli identificati dalla Raccomandazione
sui mercati rilevanti dei prodotti e dei servizi della Commissione Europea)";
VISTA la delibera 286/05/CONS del 19 luglio 2005, ad oggetto "Misure
urgenti in materia di fissazione dei prezzi massimi di terminazione
delle chiamate vocali su singole reti mobili”;
VISTA la delibera 3/06/CONS del 12 gennaio 2006, recante “Mercato della
terminazione di chiamate vocali su singole reti mobili (mercato n. 16
fra quelli identificati dalla raccomandazione della Commissione europea
n. 2003/311/CE): Identificazione ed analisi del mercato, valutazione
di sussistenza di imprese con significativo potere di mercato ed individuazione
degli obblighi regolamentari”;
VISTA l’istanza del 27/07/2006 con la quale la società H3G S.p.A. ha
chiesto l’intervento dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni
per la definizione, ai sensi dell’art. 23 del Codice delle comunicazioni
elettroniche, della controversia insorta con la società Vodafone Omnitel
N.V. in ordine alla tariffa di terminazione sulla rete mobile di H3G
applicabile per le chiamate originate dalla rete di Vodafone Omnitel;
VISTA la nota del 10 agosto 2006, prot. n. 32541, con la quale la Direzione
Reti e Servizi di comunicazione elettronica (di seguito “Direzione”)
ha comunicato alle parti, ai sensi dell’art. 23 del Codice delle comunicazioni
elettroniche, l’avvio di un procedimento istruttorio finalizzato alla
definizione della deferita controversia;
VISTA l'ipotesi di accordo prospettata alle parti dalla Direzione Reti
e Servizi di comunicazione elettronica nel corso dell’udienza dell’11
dicembre 2006;
PRESO ATTO della indisponibilità di Vodafone, manifestata in tale occasione,
di esplorare una possibile soluzione transattiva della controversia;
VISTI gli atti del procedimento e la documentazione acquisita nel corso
della fase istruttoria;
RITENUTA la propria competenza a definire la controversia con atto
vincolante;
UDITE le parti in contraddittorio in data 27 marzo 2007;
CONSIDERATO quanto segue:
A. Oggetto della controversia.
H3G S.p.A. con istanza del 27 luglio 2006 ha instaurato la procedura
per la risoluzione della controversia in esame ai sensi dell’articolo
23, comma 1, del Decreto Legislativo 1 agosto 2003 n. 259, recante il
Codice delle comunicazioni elettroniche (nel seguito “Codice”), e del
Regolamento concernente la risoluzione delle controversie tra organismi
di telecomunicazioni, approvato con delibera dell’Autorità n. 148/01/CONS
(nel seguito “Regolamento”). Nell’istanza, H3G chiedeva all’Autorità
di “….adottare, previo esperimento del tentativo di conciliazione,
una decisione vincolante ex art. 23, d. lgs. 259/03, che accerti il
diritto della società H3G s.p.a. ad applicare alla società Vodafone
Omnitel N.V., un prezzo di terminazione pari a euro cent 18,76 per ciascun
minuto terminato sulla sua rete anche al di la del valore totale di
squilibrio di 25,5 milioni di euro calcolati a 6,66 eurocent/min e quindi
per tutto il periodo 1° settembre 2005 fino alla data in cui codesta
spett.le Autorità dovesse decidere di modificare il livello della terminazione
di H3G; e ordini alla medesima Vodafone Omnitel di corrispondere ad
H3G gli importi così dovuti.”
B. Iter Istruttorio.
In data 10 agosto 2006 la Direzione ha convocato le parti in udienza,
dando così luogo all’apertura formale del procedimento. La prima udienza
è stata convocata per il 27 settembre 2006.
In data 22 settembre 2006 Vodafone ha prodotto la prima memoria difensiva,
della quale H3G nella citata udienza del 27 settembre ha eccepito di
non aver potuto prenderne visione in tempo utile (ossia nei 5 giorni
precedenti l’udienza, ai sensi del Regolamento): pertanto la Direzione
ha aggiornato l’udienza al 17 ottobre 2006.
In tale data le parti hanno esposto le proprie ragioni; la Direzione,
indi, in considerazione della necessità di approfondire taluni aspetti
emersi nel corso dell’udienza, ha fissato il termine del 30 novembre
2006 per la produzione di memorie integrative, nonché il termine del
6 dicembre 2006 per il deposito di eventuali controdeduzioni, convocando
le società per una successiva udienza in data 11 dicembre 2006.
Nelle rispettive memorie depositate in data 30 novembre e 6 dicembre
2006 le parti ribadivano le richieste formulate in precedenza e, in
aggiunta, fornivano all’Autorità i riscontri, da essa richiesti, in
merito alle rispettive letture del dato contrattuale relativo al pagamento
dell’importo pari a 25,5 milioni di euro corrisposto da Vodafone a H3G.
In data 11 dicembre 2006 si è tenuta una ulteriore udienza, nel corso
della quale, dopo che le parti hanno esposto le posizioni riportate
nelle citate memorie, la Direzione ha illustrato loro le linee guida
cui si sarebbe attenuta per la formulazione di una proposta transattiva,
precisando che l’ammontare esatto della proposta ed i criteri per la
sua determinazione sarebbero stati forniti in dettaglio qualora entrambe
le parti si fossero dichiarate disponibili a proseguire nella valutazione
della proposta di accordo. H3G si dichiarava disponibile a proseguire
nell’esame della proposta di accordo, mentre Vodafone dichiarava la
propria indisponibilità a sottoscrivere qualsivoglia proposta transattiva.
A fronte di tanto la Direzione, constatata l’impossibilità di comporre
la controversia con una soluzione transattiva, ha ritenuto di non poter
far altro che sottoporre senz’altro la materia alla competente Commissione
per le infrastrutture e le reti, trasmettendo a questa gli atti della
controversia.
C. Il rapporto di interconnessione tra le parti.
Il 17 luglio 2002 le società H3G e Vodafone sottoscrivevano l’accordo
di interconnessione avente ad oggetto la disciplina delle “condizioni
tecniche ed economiche per l’interconnessione reciproca fra le reti
OPI e H3G” (nel seguito “Accordo”), che fissava in un importo pari a
18,08 eurocent/min il prezzo di terminazione di H3G.
Successivamente, a seguito dell’entrata in vigore della delibera n.
47/03/CONS del 5 febbraio 2003, che conferma Vodafone come operatore
con notevole forza di mercato fissando il nuovo livello massimo per
la terminazione sulla rete della medesima a 14.95 eurocent al minuto,
H3G chiedeva a Vodafone di poter beneficiare di tale riduzione. Vodafone
si opponeva dapprima a tale richiesta, ritenendo che la citata delibera
disciplinasse la sola direttrice del traffico fisso - mobile. Successivamente,
peraltro, in data 27 aprile 2004 le parti raggiungevano un accordo sottoscrivendo
un Addendum contrattuale che modificava le condizioni economiche di
interconnessione, con il quale veniva pattuito un compenso reciproco
di 14,95 eurocent/min.
Nel prosieguo, all’indomani del provvedimento cautelare adottato con
delibera n. 286/05/CONS del 19 luglio 2005, che per un verso fissava
il nuovo livello massimo della terminazione dovuto a Vodafone a 12,10
eurocent/min, e per altro verso identificava anche H3G come operatore
avente notevole forza di mercato, H3G comunicava all’Autorità ed a Vodafone,
con lettere del 22 luglio 2005, il suo prezzo di terminazione pari a
18,76 euro cent al minuto.
Con lettera del 5 agosto 2005 Vodafone contestava la pretesa di H3G
all’asimmetria del prezzo e all’applicazione del prezzo minutario di
cui sopra, richiedendo una riduzione del prezzo di terminazione di H3G
in ossequio alla clausola c.d. di reciprocità di cui all’allegato 4
del contratto del 17 luglio 2002.
In data 16 novembre 2005, infine, a seguito di una vertenza protrattasi
per alcuni mesi, le parti addivenivano ad una composizione bonaria con
la stipula di un nuovo Addendum. Con quest’ultimo le parti disciplinavano
il prezzo di terminazione sulle rispettive reti per il periodo 1 settembre
2005–31 dicembre 2007. In particolare, al punto 1.3 dell’Addendum fissavano
un compenso reciproco di terminazione sulle rispettive reti pari a 12,1
eurocent/min, mentre al successivo punto 1.4 Vodafone s’impegnava a
riconoscere a H3G, per il periodo 1° settembre 2005 – 31 giugno 2006,
la differenza tra la propria tariffa di terminazione e quella richiesta
da H3G (differenza pari a 6,6 eurocent/min) fino alla concorrenza della
somma di 25,5 milioni di euro, e comunque non oltre il 30 giugno 2006.
Al paragrafo successivo del medesimo punto si prevedeva altresì che
(i) successivamente al conseguimento di tale importo, o (ii) in caso
di mancato raggiungimento di tale soglia alla data del 30 giugno 2006,
dopo il decorso di tale termine non sarà dovuto ad H3G alcuna
tariffa di terminazione aggiuntiva.
Con lettera del 25 novembre 2005 le parti comunicavano congiuntamente
all’Autorità che tale loro nuovo accordo rispondeva pienamente alle
reciproche esigenze e convenienze economiche, con rinuncia a qualsiasi
pretesa reciproca, anche giudiziale, in merito alla definizione del
corrispettivo dei servizi di terminazione sulle rispettive reti.
Il successivo 12 gennaio 2006, in esito alla procedura di analisi e
definizione del mercato della terminazione di chiamate vocali su singole
reti mobili, l’Autorità adottava la delibera 3/06/CONS, che assoggettava
H3G agli obblighi di trasparenza e non discriminazione. Poco dopo H3G,
con lettera del 27 febbraio 2006 inviata a Vodafone ed all’Autorità,
comunicava il nuovo prezzo di terminazione sulla propria rete. Vodafone
non forniva riscontro a tale comunicazione. In seguito, nel mese di
maggio 2006, H3G pubblicava la propria offerta di interconnessione di
riferimento (“OIR”) confermando l’importo di 18.76 euro cent al minuto.
D. Le conclusioni delle parti.
In via preliminare H3G deduce che i sopramenzionati Addenda
(rispettivamente di aprile 2004 e di novembre 2005) sarebbero stati
stipulati in un quadro di grave squilibrio di potere contrattuale tra
le parti, squilibrio che avrebbe indotto la medesima deducente ad accettare
condizioni economiche ad essa più sfavorevoli, pena il rifiuto di contrarre
di Vodafone.
A base della propria pretesa di vedersi riconosciuto da Vodafone il
prezzo di terminazione di 18,76 eurocent/min, la Società ricorrente
ritiene che la mancata tempestiva contestazione da parte di Vodafone
della comunicazione del 27 febbraio 2006 avrebbe determinato l’acquiescenza
della controparte a tali livelli tariffari.
Inoltre, H3G assume che mentre l’Addendum del 16 novembre 2005 era
stato stipulato, a suo avviso, in assenza di un vincolo di non discriminazione
a proprio carico, il nuovo regime regolamentare scaturito dalla delibera
3/06/CONS precluderebbe alla stessa H3G di riservare a singoli operatori
trattamenti economici differenziati rispetto alla propria offerta di
riferimento.
In ogni caso, secondo H3G, il fondamento della sua pretesa risiederebbe
in una disposizione dell’Autorità, ovvero la delibera n. 3/06CONS, successiva
alla stipula dell’Addendum e provvista di natura imperativa. In forza
di tale delibera, che ha imposto in capo ad H3G l’obbligo di non discriminazione
e di trasparenza del prezzo di terminazione, H3G ha pubblicato la propria
offerta di riferimento, stabilendo la propria tariffa di terminazione
ad un valore pari a 18,76 eurocent al minuto.
Da qui, sempre a parere della Società ricorrente, l’imperatività del
prezzo così fissato nell’offerta di riferimento, che prevarrebbe sulle
diverse pattuizioni raggiunte dalle parti, e la conseguente nullità
dell’articolo 1.3 dell’Addendum del 16 novembre 2005 ai sensi dell’articolo
1418 codice civile, per contrarietà a norme imperative.
Da ultimo H3G, come esposto nella memoria del 22 marzo 2007, nell’evidenziare
la forte asimmetria delle reti di H3G e di Vodafone, ribadisce la legittimità
della propria pretesa a che tale asimmetria infrastrutturale si rifletta
sui prezzi di terminazione delle parti, al fine di recuperare i costi
degli investimenti da essa sostenuti per entrare sul mercato nonché
di garantire un level play field.
Al riguardo H3G sostiene, infatti, che, date le caratteristiche intrinseche
del mercato della terminazione mobile in Italia, non sarebbe possibile
lasciare ad esso la definizione del livello di terminazione; al contrario,
per raggiungere livelli asimmetrici di prezzi sarebbe necessaria la
regolamentazione, il cui compito istituzionale, con particolare riferimento
alla controversia in esame, è di correggere i fallimenti del diritto
privato e dell’autonomia negoziale delle parti.
Venendo alle deduzioni svolte da Vodafone, la stessa in via preliminare
eccepisce l’inammissibilità dell’istanza avversaria per incompetenza
dell'Autorità ai sensi dell'art. 23, comma 2, del d.l.vo n. 259/2003,
per estraneità alla sua sfera di competenza della materia del contendere.
Ad avviso di Vodafone, infatti, l’oggetto della controversia attiene
alla mera applicazione di una clausola contrattuale, ossia l’Addendum
al contratto di interconnessione del 16 novembre 2005, con il quale
le parti avevano pattuito il prezzo di terminazione sulle rispettive
reti .
In via subordinata, nel merito, ed in particolare in ordine allo squilibrio
negoziale nei rapporti contrattuali fra le parti lamentato da H3G, Vodafone
sottolinea che le parti sono state, invece, libere di negoziare il contratto
di interconnessione e di apportarvi le successive modifiche in ossequio
al principio di autonomia contrattuale, ed H3G, in particolare, è stata
libera di fissare il proprio prezzo di terminazione.
Sulla asserita mancata contestazione della lettera inviata dalla parte
istante in data 27 febbraio 2006, recante “Comunicazione ai sensi
dell’articolo 7 comma 2 della delibera 3/06/CONS”, Vodafone osserva
che tale comunicazione si limitava a riepilogare lo stato dei rapporti
contrattuali tra le parti, facendo riferimento alle “complesse intese
commerciali raggiunte” ed al contenuto dell’Addendum del 16 novembre
2005, e così facendo descriveva una circostanza pacifica, ossia il fatto
che in quel momento il prezzo applicato da H3G verso Vodafone era pari
a 18,76 eurocent al minuto.
Con lettera del 2 marzo 2006 Vodafone faceva seguito alla missiva di
H3G e trasmetteva all’Autorità l’Addendum de quo.
Con riferimento all’imperatività, invocata da H3G, del prezzo di terminazione
esposto nell’offerta di riferimento di quest’ultima, Vodafone osserva
che tale imperatività è per definizione incompatibile con l’oggetto
e la funzione dell’offerta di riferimento, che consiste in una semplice
comunicazione -all’Autorità ed agli altri operatori interconnessi- del
prezzo massimo di terminazione richiesto, prezzo quindi per propria
natura negoziabile al ribasso. Vodafone respinge l’impostazione di H3G
secondo la quale l’imposizione di prezzi autoritativi costituisce una
forma di provvedimento determinativo di elementi del contratto (M.S.
Giannini). Questa prospettiva, ad avviso di Vodafone, sarebbe impedita
dalla mancanza di una fonte normativa di rango primario che deroghi
al principio generale di autonomia contrattuale.
Vodafone evidenzia, inoltre, che l’Addendum è stato sottoscritto in
vigenza della delibera 286/05/CONS, che già prevedeva, in adempimento
dell’obbligo di trasparenza, la comunicazione di un prezzo massimo e,
medio tempore, l’obbligo di non discriminazione per gli operatori
notificati. Pertanto, in quella fase le parti erano consapevoli della
dinamica regolamentare, del fatto che il prezzo di riferimento era inteso
come prezzo massimo, e che il prezzo di H3G fosse liberamente determinabile
sia al rialzo che al ribasso, in quanto non sottoposto al regime di
controllo del prezzo. Ciò nondimeno, H3G ha reputato per sé conveniente
risolvere ogni controversia con Vodafone negoziando un opportuno livello
di asimmetria, ottenendo il pagamento anticipato dell’importo di 25,5
milioni di euro.
In merito alla nullità dell’Addendum allegata da H3G, Vodafone osserva
che con l’entrata in vigore della delibera 3/06/CONS si è assistito
al semplice consolidamento dell’obbligo di non discriminazione, con
lo stesso contenuto di sempre. La resistente contesta la tesi di H3G
secondo la quale l’obbligo di non discriminazione, in combinazione con
l’obbligo di trasparenza, avrebbe comportato la nullità dell’Addedum:
se è vero che una norma di rango primario può comportare una fattispecie
di nullità contrattuale, quest’ultima deve però essere espressamente
dichiarata e non la si può evincere implicitamente.
Infine, in merito alle considerazioni avversarie sul principio di asimmetria,
Vodafone ritiene che esse non siano rilevanti ai fini della presente
controversia, sottolineando l’opportunità di non confondere la regolamentazione
con la definizione della controversia in esame, in quanto nel caso di
specie si discute del mancato rispetto di una previsione contrattuale
di natura transattiva, quale è l’Addendum, e non di una disposizione
regolamentare.
E. Motivazioni della decisione.
I. La sussistenza dei presupposti per l’adozione di una decisione
vincolante.
L’articolo 23 del Codice delle comunicazioni elettroniche attribuisce
all’Autorità la competenza a dirimere le controversie tra imprese che
forniscano reti o servizi di comunicazione elettronica, aventi ad oggetto
gli obblighi derivanti dal Codice medesimo, e detta regole procedurali
dettagliate e suscettibili di immediata applicazione.
La controversia in esame verte sull’interpretazione della delibera
n. 3/06/CONS, e, più precisamente, richiede la verifica dell’assunto
dell’asserita nullità sopravvenuta dell’Addendum del novembre 2005,
che ha stabilito un livello di asimmetria delle tariffe di terminazione
sulle rispettive reti di H3G e Vodafone per il periodo 1° settembre
2005 – 31 giugno 2006, a seguito dell’entrata in vigore della
sopraggiunta delibera n. 3/06/CONS e degli obblighi di non discriminazione
e trasparenza che da questa deriverebbero in capo a H3G.
Si osserva preliminarmente che l’oggetto del contendere rientra certamente
tra le materie rimesse alla competenza dell’Autorità dal citato articolo
23 del Codice delle comunicazioni elettroniche, alla luce dei connessi
articoli 42, comma 5, e 44 del Codice medesimo. La sentenza del
TAR del Lazio, sez. III ter, 14 dicembre 2006, n. 14517, ha recentemente
ribadito, invero, “la competenza generale dell’Autorità a risolvere
le controversie tra operatori in materia di accesso ed interconnessione
e, in specie, di tariffe di terminazione su rete di operatori alternativi,
ai sensi dell’art. 23, secondo comma, del Codice delle comunicazioni
elettroniche, a meno che le parti non abbiano specificamente concordato
una deroga a siffatta regola generale”.
Ritenuta pertanto, alla luce di quanto appena esposto, la competenza
dell'Autorità a conoscere della presente controversia, ne vanno affrontati
gli aspetti di merito.
II. Il prezzo di terminazione sulla rete di H3G.
In primo luogo, con riferimento alla doglianza inerente alla presunta
invalidità dell’Addendum in quanto stipulato da H3G sotto la minaccia
incombente e credibile, da parte di Vodafone, di non stipulare il contratto,
e quindi di non interconnettere le reti, non si può non rilevare subito
come la disciplina regolamentare dell’interconnessione precluda, in
realtà, la possibilità di un tale comportamento abusivo da parte di
un operatore di comunicazione elettronica.
Invero, ai sensi dell’articolo 49, primo comma, del Codice l’Autorità
può ordinare l’interconnessione “qualora verifichi che il rifiuto
di concedere l'accesso o la previsione di termini e condizioni non ragionevoli
di effetto equivalente ostacolerebbero lo sviluppo di una concorrenza
sostenibile sul mercato al dettaglio e sarebbero contrari agli interessi
dell'utente finale” ed inoltre ai sensi del Regolamento sulle controversie,
articolo 3, primo comma, l’Autorità “nell’ipotesi in cui sia respinta
una richiesta di interconnessione, decide ai sensi dell’art. 7, comma
2, del d.m. 23 aprile 1998”.
Pertanto, alla luce del contesto normativo delineato il diritto di
H3G all’interconnessione era pienamente tutelato. Ne consegue che la
configurabilità di una minaccia e di un rifiuto a contrarre non appare,
ora come allora, in concreto realizzabile. La Società ricorrente ben
aveva, dunque, la possibilità di non sottoscrivere il contratto a condizioni
economiche da essa ritenute inique, e di adire l'Autorità ai sensi delle
richiamate disposizioni.
Si fa poi rilevare, in punto di fatto, che la ricostruzione tracciata
da H3G non sembra nemmeno coerente con quanto dichiarato dalla stessa,
a valle della sottoscrizione del contratto, nella già citata lettera
del 25 novembre 2005 con la quale le parti comunicavano congiuntamente
all’Autorità che “tale accordo risponde pienamente alle reciproche
esigenze e convenienze economiche, con rinuncia a qualsiasi pretesa
reciproca, anche giudiziale, in merito alla definizione del corrispettivo
dei servizi di terminazione sulle rispettive reti per il periodo 1°
settembre 2005 – 31 dicembre 2007”.
Quanto alla determinazione del prezzo applicabile a Vodafone per il
servizio di terminazione sulla rete di H3G, è importante stabilire in
che misura la materia del contendere rientri nella disponibilità giuridica
delle parti: se, cioè, il relativo prezzo di terminazione sia tra loro
liberamente negoziabile o invece autoritativamente regolato.
Occorre dunque esaminare il contenuto e la portata degli obblighi che
la delibera n. 3/06/CONS ha imposto in capo all’operatore H3G, al fine
di domandarsi, segnatamente, se, come sostenuto da questo in merito
alla dedotta nullità sopravvenuta dell’Addendum, da tali obblighi discenda
che il prezzo regolato convenzionalmente dalle parti è stato sostituito
da un prezzo imperativo corrispondente al valore pari a 18,76 eurocent/min,
come indicato nell’offerta di riferimento pubblicata da H3G.
La Società ricorrente ha sostenuto che il prezzo in discussione non
potrebbe ritenersi libero, poiché l’articolo 46 del Codice e la delibera
n. 3/06/CONS prevedono che gli interventi autoritativi dell’Autorità
possano correggere un eventuale prezzo che sia spropositato, al rialzo
o al ribasso. A differenza degli altri operatori, ai quali è stato senz’altro
imposto un tetto massimo, il prezzo di H3G sarebbe, a suo avviso, un
prezzo sorvegliato, sul quale insisterebbe però un potere pubblico di
approvazione: pertanto, una volta ottenuta l’approvazione, espressa
o tacita, del prezzo pubblicato nel listino, anche questo diventerebbe
un prezzo imposto, da applicare inoltre in modo invariabile a tutti
in base al principio di non discriminazione.
Una simile ricostruzione non appare tuttavia coerente con il quadro
normativo e regolamentare vigente, e quindi condivisibile.
La delibera n. 3/06/CONS impone ad H3G, in quanto operatore notificato,
i soli obblighi di trasparenza e di non discriminazione, e non anche
un controllo di prezzo. Dalle sue disposizioni discende, pertanto, semplicemente
l’obbligo di pubblicare un’offerta di riferimento, e non anche l’obbligo
di rispettare un prezzo dato, un valore specifico, o un tetto massimo,
secondo quanto invece espressamente previsto in capo gli altri operatori
notificati all’articolo 8 della medesima delibera, che assoggetta Vodafone,
TIM e Wind, ben diversamente, all’obbligo di controllo dei prezzi di
terminazione, di orientamento al costo e di predisposizione di un sistema
di contabilità regolatoria.
Giova infatti ricordare che, secondo quanto indicato all’art. 9, c.
1 della delibera in parola, l’offerta di riferimento è solo uno strumento
applicativo per l’assolvimento degli obblighi di trasparenza e non discriminazione;
essa contiene le informazioni economiche e tecniche relative all’offerta
dei servizi intermedi dell’operatore notificato, necessarie agli operatori
che intendano utilizzare tali servizi intermedi. L’offerta di riferimento
nulla però prescrive in tema di controllo di prezzo, obbligo alla quale
H3G non è sottoposta, e le cui condizioni attuative vengono indicate
dall’Autorità al successivo art. 10 della delibera n. 3/06/CONS, per
gli operatori TIM e Vodafone, e al successivo art. 11 per Wind.
Per quanto detto, dalla circostanza che all’interno di un offerta di
riferimento siano indicate delle condizioni economiche sarebbe erroneo
desumere che tali condizioni economiche risultino imperative, e persino
che le medesime siano state “determinate dall’Autorità”. A tal fine
è indispensabile che l’Autorità abbia sottoposto l’operatore offerente
all’obbligo di controllo di prezzo, presupposto in difetto del quale
la condizione economica indicata nell’offerta di riferimento (sia essa
a regime di prezzo massimo o di prezzo fisso) non potrebbe rivestire
sotto alcun profilo natura imperativa. Non a caso, lo stesso Codice
delle comunicazione distingue nettamente le due situazioni, regolate
rispettivamente dagli artt. 46 e 47 (OIR) ed art. 50 (Controllo di prezzo).
A conferma di tanto appare opportuno ricordare che H3G, nel corso del
procedimento di consultazione pubblica avviato con delibera n. 465/04/CONS,
aveva caldeggiato l’opportunità che sul suo prezzo di terminazione venissero
innestati alcuni vincoli: in particolare, la fissazione di “un valore
minimo di squilibrio”; ovvero, che il prezzo determinato da H3G nell’offerta
di riferimento fosse “un prezzo puntuale di terminazione” suscettibile,
una volta individuato, di imporsi nei rapporti contrattuali in essere
con gli altri operatori. H3G aveva giustificato tali sue richieste facendo
presente che solo attraverso l’accoglimento di una di esse il suo livello
di terminazione si sarebbe potuto rendere indisponibile, e come tale
non negoziabile.
Orbene, la delibera 3/06/CONS non contiene alcuna disposizione in tal
senso. A fronte di tale delibera, che nulla quindi dispone in merito
alla determinazione concreta del prezzo dell’operatore, non si può non
affermare che H3G era (come tuttora è) libera di fissare il proprio
prezzo di interconnessione.
Conseguentemente, il prezzo di terminazione di H3G rientrava, anche
alla data della stipula dell’Addendum, nella piena libertà di scelta
e discrezionalità commerciale di quest’ultima.
Riveste dunque importanza centrale, ai fini di causa, la circostanza
che l’attuale attrice, all’indomani della delibera n. 286/05/CONS, abbia
preferito transigere la lite già insorta sottoscrivendo l’Addendum
de quo, e conseguendo quindi un proprio vantaggio economico-finanziario
immediato, piuttosto che portare subito la controversia dinanzi l’Autorità
per la definizione del prezzo di terminazione sulla propria rete.
Peraltro, nessun dubbio sembra possibile sul fatto che l’oggetto e
la funzione dell’Addendum siano, sul punto, sostanzialmente quelli tipici
della transazione, così come definita all’articolo 1965 c.c. (ossia
“il contratto col quale le parti, facendosi reciproche concessioni,
pongono fine a una lite già incominciata o prevengono una lite che può
sorgere tra loro”).
Questo vale già alla luce delle premesse del citato Addendum.
In primo luogo, al punto 3 delle premesse, le parti richiamano esplicitamente
la corrispondenza (allegata allo stesso accordo) che aveva dato avvio
alla controversia sulla misura del prezzo di terminazione sulle rispettive
reti; all’articolo 1 esse disciplinano poi convenzionalmente, fino al
31 dicembre 2007, il prezzo controverso, secondo le modalità declinate
ai successivi punti 1.3 e 1.4 descritti supra; soprattutto, all’articolo
4 dichiarano di esser pienamente soddisfatte di quanto pattuito nell’accordo,
rinunciano ad ogni pretesa reciproca anche giudiziale in merito alla
definizione del corrispettivo dei servizi in oggetto, e alla fine hanno
cura di rendere edotta l’Autorità in ordine all’accordo raggiunto con
la citata lettera del 25 novembre 2005.
Venendo alle osservazioni di H3G in merito alla necessità di impedire
l’imposizione da parte dell’incumbent (nel caso concreto
di Vodafone) di prezzi di terminazione reciproci, appare utile rilevare
in proposito quanto segue.
L’Autorità premette di non avere difficoltà a confermare (come già
precisato nelle premesse alla delibera n. 14/06/CIR) che il “principio
di reciprocità” nell'applicazione delle tariffe di interconnessione
non trova in realtà alcun fondamento normativo o regolamentare, ma,
al contrario, riceve smentita dalla constatazione che l'obbligo di controllo
di costo rappresenta proprio una misura asimmetrica, introdotta dall'ordinamento
per finalità di natura pro-concorrenziale a carico delle sole imprese
notificate come aventi notevole forza di mercato ed a vantaggio delle
imprese concorrenti.
Ciò posto, se però si esaminano attentamente sotto il profilo in esame
i concreti contenuti economici dell’Addendum, si rileva quanto segue.
Vero è che al punto 1.3 dell’Addendum era stabilito, per il periodo
1° settembre 2005 – 31 dicembre 2007, un compenso reciproco di terminazione
sulle rispettive reti pari a 12,1 eurocent/min. Ad integrazione di tale
remunerazione, tuttavia, al successivo punto 1.4, Vodafone riconosceva
ad H3G un certo livello di asimmetria, impegnandosi infatti per il periodo
1° settembre 2005 – 31 giugno 2006 a corrisponderle la differenza tra
la propria tariffa di terminazione e quella richiesta da essa H3G (ovvero
6,6 eurocent/min), fino alla concorrenza della somma di 25,5 milioni
di euro e comunque non oltre il 30 giugno 2006.
Da questa ricostruzione risulta, quindi, che il prezzo effettivamente
concordato dalle parti in sede di Addendum era in definitiva
già un prezzo asimmetrico. Rispetto ad esso, con particolare riferimento
al periodo 1° luglio 2006 – 31 dicembre 2007, valgono pertanto le osservazioni
sopra svolte in merito tanto alla piena libertà di scelta di H3G di
concordare il proprio prezzo di terminazione, quanto al vantaggio economico
da essa conseguito in concreto, attraverso l’Addendum, preferendo
la via della transazione a quella dell’instaurazione di un contenzioso
sulla controversia.
H3G ha inoltre invocato a proprio favore il principio di non discriminazione:
ma neanche da questa angolazione le sue argomentazioni sono persuasive.
La ricorrente ha sostenuto che al momento della stipula dell’Addendum,
vigente la delibera n. 286/05/CONS, la stessa società non era ancora
soggetta agli obblighi di trasparenza e di non discriminazione; dopo
la delibera 3/06/CONS, invece, l’applicazione del principio di non discriminazione
dalla medesima introdotto comportava che il valore di 18,76 eurocent
al minuto indicato nell’offerta di riferimento di H3G si sarebbe dovuto
applicare a tutti gli operatori, inclusa Vodafone, superando ogni diversa
pattuizione pregressa.
In merito a tutto ciò va preliminarmente obiettato che non si può fondatamente
sostenere che l’obbligo di non discriminazione sia stato posto a capo
ad H3G solo con la delibera n. 3/06/CONS. Infatti già la delibera n.
286/05/CONS, nel notificare nel mercato delle terminazione su singola
rete mobile H3G, aveva fornito chiare indicazioni sul comportamento
che tutti gli operatori notificati dovevano seguire, statuendo al punto
45 quanto segue: “ ..gli operatori notificati sono naturalmente tenuti
al rispetto del regime regolamentare vigente in materia ed all'adozione
di comportamenti coerenti con il rispetto della concorrenza, con particolare
riferimento all’attuazione di comportamenti non discriminatori.
Fatta questa precisazione, è agevole rilevare che dalla lettura proposta
da H3G del combinato disposto di cui agli articoli 6 e 7 della delibera
3/06/CONS emerge un fraintendimento sul piano del coordinamento degli
obblighi di trasparenza e di non discriminazione, e soprattutto l’erroneità
dell’interpretazione da essa sostenuta, che dovrebbe in tesi dimostrare
l’invalidità successiva dell’Addendum.
Con riferimento a quanto attiene al coordinamento degli obblighi di
cui si tratta appare opportuno chiarire subito che, mentre l’obbligo
di trasparenza ha per oggetto la messa a disposizione delle condizioni
di offerta dei servizi agli operatori sul mercato, l’obbligo di non
discriminazione riguarda invece le condizioni effettivamente negoziate
ed applicate in concreto a ciascuno degli operatori.
Connesso al principio di non discriminazione è l’obbligo, ai sensi
dell’articolo 7, comma 2, di trasmettere i testi dei relativi accordi
all’Autorità: esso ha la funzione di rendere a questa noto il preciso
contenuto degli accordi via via conclusi (e quindi le tariffe concretamente
applicate), e soprattutto, perciò, di consentire all’Autorità la verifica
incrociata della loro reciproca coerenza e della loro conformità all’obbligo
di non discriminazione. La portata di quest’ultimo, infatti, ai sensi
dell’articolo 47 del Codice, si concretizza nell’obbligo di offrire
condizioni equivalenti in circostanze equivalenti (come già fatto rilevare
dalla Autorità nella sua lettera del 21 giugno 2006, prot. n. 27075),
laddove per “circostanze equivalenti” deve intendersi, naturalmente,
quell’insieme di condizioni di contorno, tecniche, economiche, di contesto
temporale e prospettive di mercato correnti, che caratterizzano ed influenzano
i termini di conclusione di ogni accordo.
Fatta chiarezza su queste nozioni, ai fini di causa è decisivo osservare
che per l’Autorità l’Addendum in discussione è pienamente valido ed
efficace.
Quand’anche, invero, si volesse ipoteticamente sostenere la novità
dell’obbligo di non discriminazione imposto ad H3G attraverso la delibera
n. 3/06/CONS, non si potrebbe tuttavia in alcun modo attribuire a tale
ben limitata novità l’effetto di far decadere automaticamente i contratti
fino ad allora sottoscritti da H3G con gli altri operatori (secondo
una prospettiva, quella della ricorrente, già a tutta prima singolare,
in quanto tesa a valorizzare, strumentalizzandolo, un –presunto nuovo-
obbligo di H3G, alla stregua di un diritto del medesimo operatore di
sciogliersi da un contratto in corso).
Nessuna previsione del genere si rinviene, infatti, nelle disposizioni
della delibera n. 3/06/CONS; né dalla stessa delibera potrebbe trarsi,
in particolare, la conseguenza che i contratti in essere avrebbero dovuto
aggiornarsi in maniera automatica al prezzo di terminazione indicato
da H3G nella sua offerta di riferimento.
Si richiamano anche qui le osservazioni già svolte per puntualizzare
l’insussistente imperatività ed inderogabilità del prezzo indicato nell’offerta
di riferimento di H3G.
Ciò detto, si fa in primo luogo notare che il prezzo di terminazione
definito all’articolo 1 dell’Addendum è stato liberamente negoziato
tra le parti. Esso è il frutto della discrezionalità commerciale e dell’autonomia
negoziale della società H3G e della sua controparte (nella vigenza di
una disciplina, in materia di interconnessione, che preclude la possibilità
di un rifiuto di contrarre e di concedere l’accesso da parte di chiunque
alle reti di comunicazione elettronica): e, come ben noto, pacta
sunt servanda.
Va fatto rilevare, in secondo luogo, che la res controversa,
il prezzo di terminazione di H3G, rientrava nella piena disponibilità
giuridica di quest’ultima: e ciò non solo alla data della stipula del
contratto, ma anche, e soprattutto, all’indomani dell’entrata in vigore
della delibera 3/06/CONS, la quale, giova ripeterlo, non ha sottoposto
H3G ad un regime di controllo del prezzo.
Non può in alcun modo ritenersi, pertanto, che il valore pari a 18,76
eurocent al minuto, unilateralmente indicato nell’OIR di H3G, possa
sostituire il diverso valore precedentemente pattuito nell’Addendum.
Come più volte precisato, il prezzo di terminazione di H3G era, ed è,
un prezzo libero, negoziabile anche al ribasso, e non già un prezzo
imposto, la cui autoritatività non potrebbe nemmeno farsi risalire all’imposizione
degli obblighi di trasparenza e non discriminazione in forza dei quali
H3G è tenuta a pubblicare la OIR, obblighi la cui ben diversa funzione
e portata è stata sopra ampiamente delineata.
RITENUTA, pertanto, la propria competenza a decidere la presente controversia;
CONSIDERATO che le eccezioni di natura procedurale opposte da Vodafone
devono essere disattese;
RILEVATA la specificità delle circostanze temporali ed economiche della
controversia e CONSIDERATO pertanto che la presente decisione fa stato
esclusivamente sul caso in esame;
RITENUTO che la pretesa azionata da H3G è infondata;
UDITA la relazione dei Commissario Nicola D’Angelo, relatore ai sensi
dell'art. 29 del Regolamento per l'organizzazione ed il funzionamento
dell’Autorità;
1. Per le ragioni di cui in motivazione l’Autorità rigetta l’istanza
di H3G
La presente delibera è notificata alle parti e pubblicata
nel Bollettino ufficiale e sul sito web dell’Autorità.
Ai sensi dell’art. 9, del decreto legislativo n. 259 del 1 agosto 2003,
il presente atto può essere impugnato davanti al Tribunale Amministrativo
Regionale del Lazio, in sede di giurisdizione esclusiva.
Ai sensi dell’art. 23 bis, comma 2, della legge 6 dicembre 1971 n. 1034
e successive integrazioni e modificazioni, il termine per ricorrere avverso
il presente provvedimento è di 60 giorni dalla notifica del medesimo.
