Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato: AGCOM competente in via esclusiva in tema di tutela del consumatore nei servizi di comunicazione elettronica

 
In data 11 maggio 2012, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con cinque sentenze, si è espressa sulla delicata questione della perimetrazione delle sfere di competenza delle distinte Autorità (AGCM e AGCom) nella materia di tutela del consumatore (regolamentare e sanzionatoria) nei servizi di comunicazione elettronica.
 
In tale ambito, il Supremo Consesso ha accolto la tesi che nega la esistenza di una competenza di AGCM, con conseguente riforma delle sentenze di primo grado.
 
Le pratiche commerciali in materia di comunicazioni elettroniche, infatti, sono oggetto di un’autonoma e completa disciplina settoriale, posta a protezione dell’utente-consumatore di tali servizi, dettata principalmente dal d.lgs. 1 agosto 2003 n. 259 (Codice delle comunicazioni elettroniche) e dal relativo regolamento attuativo adottato con delibera del 23 novembre 2006 n. 664/06 di AGCom, la cui applicazione è demandata a quest’ultima Autorità, titolare anche di potestà sanzionatoria in materia.
 
Di conseguenza, la presenza di un’articolata normativa di ordine speciale, con relativi poteri sanzionatori in capo ad AGCom, esclude, in ossequio al principio di specialità, la contemporanea applicazione, da parte di AGCM, della disciplina generale relativa alle pratiche commerciali scorrette di cui al Codice del consumo.
 
In definitiva, la disciplina comunitaria e nazionale sulle comunicazioni elettroniche configura un vero e proprio ordinamento settoriale, con attribuzione in via esclusiva ad AGCom non solo dei poteri di vigilanza e regolazione, ma anche inibitori e sanzionatori.
 
Di seguito, viene riportata la massima delle decisioni dell’Adunanza Plenaria in oggetto.
 
 
 

 
Consiglio di Stato Adunanza Plenaria – 11 maggio 2012 – nn. 11, 12, 13, 15 e 16
 
(Riforma: T.a.r. Lazio - Roma, Sezione I , n. 14857/2010, T.a.r. Lazio - Roma, Sezione I, n. 19892/2010; T.a.r. Lazio - Roma, Sezione I, n. 19893/2010; T.a.r. Lazio – Roma, Sezione I, n. 14856/2010, T.a.r. Lazio – Roma, Sezione I, n. 04931/2010)
 
 
 
 
I.  Disciplina di settore delle comunicazioni elettroniche – Competenza AGCom - Finalità di tutela del consumatore - Unitarietà degli interessi.
 
La disciplina di settore delle comunicazioni elettroniche ha finalità di tutela, oltre che della concorrenza e del pluralismo informativo, anche del consumatore/utente. Infatti, da numerosi articoli del Codice delle comunicazioni elettroniche, integrati dalla delibera di portata regolatoria n. 664/06/Cons di AGCom, e dai principi ricavabili dalle leggi n. 481 del 1995 e 249 del 1997, e dalla legge n. 40 del 2007, emerge che l’intenzione del legislatore (sia nazionale che comunitario, trattandosi in gran parte di norme di diretta derivazione comunitaria) è quella di ricomprendere a pieno titolo nella disciplina in esame anche la tutela del consumatore/utente, nell’ambito di una regolamentazione che dai principi scende fino al dettaglio dello specifico comportamento, attribuendola alla competenza dell’AGCom.
 
Inoltre, contrasta con l’inevitabile unitarietà degli interessi operanti nelle singole fattispecie concrete un ipotetico sezionamento della disciplina in esame al fine di enucleare singoli interessi oggetto di tutela.
 
 
 
II.  Tutela del consumatore delle comunicazioni elettroniche - Riparto di competenza tra AGCom e AGCM - Rapporto tra disciplina di settore delle comunicazioni elettroniche (competenza AGCom) e Codice del consumo (competenza AGCM) – Principio di specialità – Specialità e completezza della disciplina delle comunicazioni elettroniche – Principio di buon andamento – Principio di proporzionalità – Principio di certezza del diritto - Incompetenza AGCM.
 
Ai sensi del principio di specialità (desumibile dall’art. 19, comma 3, del Codice del consumo e principio immanente e di portata generale sul piano sanzionatorio nel nostro ordinamento, come si evince dall’art. 15 del cod. pen. e dall’art. 9 della legge n. 689 del 1981), non si può fare contemporanea applicazione di due differenti disposizioni normative che disciplinano la stessa fattispecie, ove una delle due disposizioni presenti tutti gli elementi dell’altra e aggiunga un ulteriore elemento di specificità (o per aggiunta o per qualificazione). Nè all’applicazione del principio di specialità può opporsi che debba esistere una situazione di contrasto tra i due plessi normativi: difatti – poiché l’art. 3, comma 4, della direttiva 2005/29/CE, trasfuso nell’art. 19, comma 3, del Codice del consumo, va letto in conformità a quanto previsto dal considerando 10 della medesima direttiva - tale presupposto consiste in una difformità di disciplina tale da rendere illogica la sovrapposizione delle due regole.
 
La disciplina recata dal Codice delle comunicazioni elettroniche e dai provvedimenti attuativi/integrativi adottati da AGCom presenta tali requisiti di specificità rispetto alla disciplina del Codice di consumo, che ne impone l’applicabilità alle fattispecie considerate (in coerenza con quanto affermato da Cons. Stato, sezione I, n. 3999/2008; sezione VI, n. 720/2011); inoltre, la esaustività e la completezza della normativa di settore, affidata al controllo dell’AGCom, esclude la possibilità di un residuo campo di intervento di AGCM (anche in relazione agli obblighi di comportamento dell’operatore diligente), in quanto il rischio di lacune o deficit di tutela è scongiurato dalle clausole generali contemplate dalla disciplina di settore, clausole che già di per sé consentono comunque di ritenere che non esistano aree non coperte dalla disciplina regolatoria. Inoltre, il rinvio dinamico contenuto nel comma 6 dell’articolo 70 del Codice delle comunicazioni elettroniche garantisce la chiusura del sistema ed esclude a priori il rischio di possibili lacune della tutela del consumatore.
 
Il riparto di competenza tra AGCom e AGCM non può basarsi sul concreto atteggiarsi dei comportamenti degli operatori, a seconda che si configurino come rivolti a soggetti determinati o in incertam personam, o sulla distinzione tra disciplina ex ante e interventi ex post. Su tale riparto di competenza non incide neanche un eventuale deficit dal punto di vista sanzionatorio, assente peraltro nella disciplina settoriale.
 
L’incompetenza dell’AGCM in materia discende anche dal principio costituzionale del “buon andamento” dell’amministrazione (evitando di sottoporre gli operatori, per gli stessi fatti, a duplici procedimenti - estremamente onerosi sia per l’amministrazione che per i privati - con possibili conclusioni anche differenti tra le due autorità), dal principio di proporzionalità (evitando il cumulo materiale delle sanzioni da parte di entrambe le autorità), e consente che si dettino indirizzi univoci al mercato, che altrimenti verrebbe a trovarsi in una situazione di possibile disorientamento, con potenziali ripercussioni sulla stessa efficienza dei servizi nei riguardi degli utenti/consumatori e sui costi che questi ultimi sono chiamati a pagare.